- 咨询案例 -
某银行已与其员工张某连续签订两次固定期限劳动合同，由于张某在单位表现不佳，该单位拟在与张某签订的第二次固定期限劳动合同到期后终止与张某的劳动合同关系，与张某沟通后，张某不同意解除并要求续订劳动合同。现该行咨询，银行是否有义务与张某续订劳动合同？

天铎观点
本所律师倾向性认为，当银行与劳动者连续签订两次固定期限劳动合同后，劳动者提出续订劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，那么此时银行有义务与该劳动者续订劳动合同。该观点也为当前司法实务界主流观点，如浙江、江苏、北京等地区有不少案例均持该观点，而且还将其写入了有关地方性规定。但由于劳动法律法规的适用具有较强的地域性特点，因此，若有关银行遇到类似情形，建议结合当地有关规定及相关案例综合判断。

- 法律分析 -

《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项规定：“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”实务中对该项规定理解存在较大分歧,主要存在如下两种观点：第一种观点认为，劳动合同的签订需基于双方合意，劳动合同期满后，双方均应有续订与否的选择权。上海一中院赵xx诉爱玛客服务产业（中国）有限公司上海分公司劳动合同纠纷案【(2018)沪01民终13689号】二审法院认为，该条规定的前提是双方都提出或同意续订劳动合同，本案对于双方是否应续签无固定期限劳动合同的问题，关键在于被上诉人有没有续签劳动合同的意思表示。……因此上诉人关于双方应续签无固定期限劳动合同的主张，本院难以支持。上海宝山区法院高x与东芝电梯(中国)有限公司劳动合同纠纷【(2019)沪0113民初20920号】一审法院亦持该观点。同时《广州市劳动争议仲裁委员会、广州市中级人民法院关于劳动争议案件研讨会会议纪要（2011）》第十五条及《上海市高级人民法院关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》（沪高发【2009】73号）第四条第（四）项规定也持此种观点。第二种观点认为，该条款规定旨在鼓励双方建立长期、稳定的劳动关系，因此，当劳动者提出续订劳动合同时，用人单位有义务与劳动者续订劳动合同。乌鲁木齐中院绿地集团乌鲁木齐置业有限公司、张xx劳动争议纠纷案【(2019)新01民终2076号】二审法院认为，绿地公司与张xx之间分别于2013年12月2日及2015年12月2日连续两次签订了固定期限的书面《劳动合同》，绿地公司提交证据不能证明张xx存在《劳动合同法》第三十九条、第四十条第一项、第二项规定的情形，亦没有证据显示绿地公司有向张xx提出维持或者提高劳动合同约定条件要求续订劳动合同，张xx不同意续订的情形。在张xx不存在上述情形，且同意续订劳动合同的情况下，绿地公司无权单方解除劳动合同。……绿地公司的该行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项之规定，属违法解除劳动合同的行为……。武汉中院王x、天合汽车零部件（上海）有限公司武汉分公司劳动争议纠纷【(2019)鄂01民终465号】二审法院亦持该种观点。《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第33问解答、《江苏省劳动合同条例（2013修订）》第十八条、《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南（2010年）》第三条第3款、《浙江省高级人民法院民事审判第一庭浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发<关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)>的通知》第5问解答也持该种观点。对于上述两种观点，当前司法实务届一般认为第二种观点为主流观点，第一种观点一般体现在广州及上海地区的有关案例判决及有关地方性规定中；第二种观点一般体现在浙江、江苏、北京等区域的有关案例判决及有关地方性规定中，本所律师也倾向于第二种观点。
- 天铎建议 -
避免银行对该问题在实务中因操作不当导致承担违法解除劳动合同、双倍赔偿等法律责任，天铎律师建议银行在实操中注意如下要点：1、在第二次固定期限劳动合同到期前一个月，建议银行先书面征询劳动者意见，了解劳动者是否同意续订书面劳动合同、续订何种劳动合同（固定期限或无固定期限），并留存有关证据；2、核查劳动者是否存在《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形；若存在有关情形，则银行无义务续订劳动合同；3、核查当地是否有相关地方性规定，有关司法实务案例与地方性规定所持观点是否一致；若无相关地方性规定，则主要查询当地法院有关案例所持的倾向性观点;4、结合上述情形综合判断银行是否有义务与劳动者须签订劳动合同并有关风险。

作者：杨昌伟律师