本文由北京市天铎律师事务所主任胡维翊律师发表于《金融博览》，该刊系中国人民银行主管、中国金融出版社主办。
 

随着1998年《国务院关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》的发布，房地产市场化在我国开始全面启动，以商业银行为主体的金融机构通过发放房地产贷款助推了这一进程。据中国人民银行统计，2020年年底，人民币房地产贷款余额49.58万亿元，占金融机构人民币各项贷款余额172.75万亿元的28.7%。房地产贷款占比居高不下，一方面说明我国房地产市场可能仍处于上行趋势，房地产贷款仍是银行优质资产；另一方面也与银行贷款制度的设计相关。

《中华人民共和国商业银行法》第三十六条规定，“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。经商业银行审查、评估，确认借款人资信良好，确能偿还贷款的，可以不提供担保”。可见，银行发放贷款应以提供担保为原则，以不提供担保为例外。而在各种形式的担保中，“抵押权为王”是银行业的共识，因此房地产天然具有的抵押品属性，一定意义上也成就了房地产贷款在银行贷款中的“王者”地位。
 

《商业银行房地产贷款风险管理指引》第二条将房地产贷款分为土地储备贷款、房地产开发贷款、个人住房贷款和商业用房贷款。其中，房地产开发贷款是指银行向借款人发放的用于开发、建造向市场销售、出租等用途的房地产项目的贷款；个人住房贷款则是指银行向借款人发放的主要用于购买、建造和大修理各类型住房的贷款。据统计，2020年年底，在人民币房地产贷款余额49.58万亿元中，房地产开发贷款余额为11.91万亿元，个人住房贷款余额为34.44万亿元，二者合计占房地产贷款余额的93.5%。其中，因发放开发贷款而对房地产项目享有抵押权的银行，应开发商请求出具的一纸《同意预售函》，则将房地产开发贷款和个人住房贷款这两类占比最大的房地产贷款联系在了一起。换言之，如果没有发放房地产贷款而获得抵押权的银行出具的《同意预售函》，就不会有银行给购房人发放的大量的住房贷款。因此，《同意预售函》与过去二十多年国内房地产行业的蓬勃发展及房地产贷款的高歌猛进密不可分，但与此同时，《同意预售函》也在司法实践中令银行享有的抵押权经历诸多波折。
 

《同意预售函》是原《物权法》规定的必然要求
 

银行发放房地产开发贷款时，通常都要在开发商的土地使用权和在建工程上设定抵押权。当房地产项目进行到一定阶段，开发商为尽快回笼资金，就会提前销售尚未竣工的房屋。但按照《城市商品房预售管理办法》的规定，此时开发商必须向销售地主管部门申请《商品房预售许可证》。同时，全国大多数地区的房屋主管部门均规定，“开发商在申请预售许可时，必须提交抵押权人同意预售的书面材料”，即需抵押权银行出具《同意预售函》。
 

地方主管部门之所以要求抵押权银行必须出具《同意预售函》，是因为此前原《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百九十一条的规定，“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”。根据该规定，没有抵押权银行的同意，开发商将不能预售商品房，相应地也就不会有按揭银行为购房人发放个人住房贷款了。对房地产开发贷款银行来说，开发商如能尽早售出商品房，可以加快资金回笼和施工进度，有利于按时偿还房地产开发贷款，所以房地产开发贷款银行通常都会以抵押权银行的身份出具《同意预售函》。
 

由于抵押权银行出具的《同意预售函》看似对开发商、房地产贷款银行、房地产按揭银行和购房者均是多赢，然而在实践中有“担保权之王”美誉的银行抵押权却屡陷争议之中，出现很多纠纷。这些纠纷多发生在购房人权利与银行抵押权冲突之时，争议焦点则主要围绕《同意预售函》是否意味着银行放弃了抵押权而展开。
有观点认为，银行出具《同意预售函》应视为银行放弃了抵押权，善意购房人的权利应予保护。例如，在《农业银行A支行申请再审与哈尔滨B房地产开发公司借款合同纠纷民事裁定书》中，最高人民法院认为，“农行A支行向哈尔滨市房地产交易中心出具了《关于允许抵押人继续售房的函》，同意转让抵押物，应视为放弃抵押权，此时农行A支行对于在建房屋已不再享有抵押权，其只能对买受人支付的购房款行使价金代位权，而不能再追及于物上抵押权”；“在抵押物已经转让的情况下，作为购买人取得的是抵押物的所有权，特别是在购房人已经支付对价，并且是善意的情况下，如果再将抵押权的负担转移给购房人，显然不利于保护购房者的所有权”。基于上述分析，最高人民法院驳回了农行A支行要求推翻原判决，并实现抵押权的再审请求。
 

更多的观点则认为，银行出具《同意预售函》并不导致抵押权灭失，但从生存利益角度，善意购房人的权利仍应得到保护。
 

例如，在《张某诉建设银行哈尔滨A支行、黑龙江B房地产开发有限公司第三人撤销之诉民事判决书》中，最高人民法院指出，从一审判决查明的事实看，案涉房屋的抵押权人建设银行A支行向当地房管部门表示“同意恢复抵押可售”后，即明知B房地产开发公司将案涉房屋用于出售，建设银行A支行应当采取而未采取监管保障措施，要求B公司根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条的规定将出售房屋所得价款向其提前清偿或者提存，故在B公司未将出售案涉房屋所得的对价向建设银行A支行清偿的情况下，建设银行A支行具有过错。在张某已经支付对价、接收案涉房屋的情况下，法院判决建设银行A支行可以向案涉房屋及所占土地使用权继续追偿，势必影响张某的生存利益，有失公平。建设银行A支行“同意恢复抵押可售”，并不导致抵押权灭失，但为兼顾购房者张某的生存利益，建设银行A支行不能对其已同意出售的案涉房屋行使抵押权的追及权能。在该案中，最高人民法院虽然承认了《同意预售函》不消灭抵押权，但却引入“生存利益说”将购房者权利置于银行抵押权之上。
 

《九民纪要》(2019年11月8日，最高人民法院颁布《全国法院民商事审判工作会议纪要》，由于这是最高院第九次发布审判工作会议纪要，因此又称《九民纪要》）等司法解释规定，仅商品房消费者对所购住房有“生存利益”时，其权利才可优先于银行抵押权。 事实上， “生存利益”的说法最早源于最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条和第二条关于“建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权”，但“不得对抗交付购买商品房的全部或者大部分款项”的消费者的规定，该规定确立了商品房消费者权利优先于建设工程价款优先权和（银行）抵押权的顺序。
 

后来，在《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条中，最高人民法院对发生权利冲突时，购房者所购住房应具备的条件进行了充实。该条要求，开发商因欠债而被（银行）强制执行时，如被执行的开发商名下的商品房已出售给购房者的，在购房者所购住房满足“生存利益”三要素时，则法院不得强制执行。“生存利益”三要素是指：购房者在法院查封之前,（1）已签订合法有效的购房合同；（2)已支付了超过购房款百分之五十的价款；（3）所购住房系购房者用于居住的唯一房屋。
 

《九民纪要》第一百二十五条对商品房消费者“生存利益”的三要素又做了进一步释明，并在第一百二十六条就处理“商品房消费者的权利与抵押权的关系”时规定，“交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持”。

紧接前述规定，最高人民法院在第一百二十六条特别指出，“但应当特别注意的是，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此，这里的商品房消费者应当仅限于符合本纪要第一百二十五条规定的商品房消费者。买受人不是本纪要第一百二十五条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，不适用上述处理规则”。
应当说，《九民纪要》第一百二十六条的规定对抵押权银行意义重大。它表明银行出具《同意预售函》后，银行抵押权并未消灭。当银行抵押权与购房人权利发生冲突时，银行抵押权优先于购房人权利是基本原则。仅有在购房人系商品房消费者，其对所购商品房具有“生存利益”时，购房人的权利才可以优先于银行抵押权。 经笔者调研，近年来抵押权银行与购房人发生纠纷时，不少抵押权银行已能按“生存利益”三要素识别购房人，并主张其抵押权优先于非商品房消费者的购房权利，且获得各地法院的裁判支持。

“必须出具”的《同意预售函》将走入历史

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）于今年1月1日生效，原《物权法》被同时废止，原《物权法》第一百九十一条也被《民法典》第四百零六条所取代。《民法典》第四百零六条规定，“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响”。很显然，就抵押物转让而言，《民法典》第四百零六条与原《物权法》第一百九十一条作出了截然相反的两项规定。第一，在抵押物是否可以自由转让的问题上，原《物权法》旧规要求必须取得抵押权人的同意；而《民法典》新规则将抵押人可以自由转让抵押财产作为原则，而当事人“另有约定”作为例外。第二，在抵押物转让后是否影响抵押权的问题上，原《物权法》旧规语焉不详，仅要求“经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存”（第一百九十一条）；而《民法典》新规则规定“抵押财产转让的，抵押权不受影响”。
 

《民法典》第四百零六条的新规意味着，在房地产开发中，除非抵押权银行与开发商另行约定，否则，开发商今后预售商品房已无需抵押权银行出具《同意预售函》。 并且，无论开发商转让抵押物是否取得了抵押权银行的同意，在购房人取得所购商品房后，银行对该商品房仍享有抵押权。也就是说，在开发商未来违约不能偿还房地产开发贷款时，即便购房人已取得该商品房的所有权，甚或随后又多次转让，抵押权银行仍可直接依据《民法典》第四百零六条的规定，就该房屋主张其抵押权。应当说，《民法典》关于抵押物转让的新规，对在土地使用权和在建工程上设定了抵押权的银行来说，是件好事，它使得对银行抵押权的法律保障更为清晰和有力了。与此同时，之前地方主管部门要求抵押权银行必须出具《同意预售函》方可发放《商品房预售许可证》的强制性规定，相信很快也将走入历史。

《民法典》抵押物转让新规还意味着，当抵押权银行与开发商“另有约定”时，则开发商应遵守该约定。例如，抵押权银行与开发商约定，开发商预售商品房仍应事先取得抵押权银行同意的，则开发商向主管部门申请预售许可证时，仍可能需要由抵押权银行出具《同意预售函》。不过，届时因为有《民法典》第四百零六条的规定，银行不会因出具《同意预售函》，而被购房人或其后来的受让人主张银行放弃抵押权了。

当然，还需强调的是，尽管有了《民法典》抵押物转让的新规，但在面临对所购住房有“生存利益”的商品房消费者时，无论抵押权银行届时是否出具了《同意预售函》，在以人民利益至上的社会主义核心价值观主导下的司法审判，仍会将商品房消费者的权利置于银行抵押权之上，这一点应该不会改变。