本文由北京市天铎律师事务所主任胡维翊律师发表于《地方金融》，该刊系全国地方金融系统唯一刊物。



银行依法合规开展业务毋庸置疑。但是，由于各种原因实践中常出现个别银行有的业务违背监管规定，并受到监管处罚。与此同时，与银行开展此项业务的企业或个人及其担保人，在逾期不能还款而被银行诉至法院时，往往以银行业务违反监管规定为由而主张合同无效，那么贷款利息可能就得减免，担保人责任则可能被免除，从而给银行造成损失。因此，正确分析银行业务违规是否会导致其签署的合同无效，以及银行业务违规与合同无效二者之间究竟有什么关系尤为重要。

一、银行业务违规与合同效力关系的五个阶段

总结国家立法和人民法院四十年来的审判实践，在处理业务违规与合同效力的关系上，前后经历了五个阶段：
     第一阶段是业务违反法律和国家政策、计划的，则合同无效（1981年-1993年）。
      1981年发布的《经济合同法》第七条第一项明确规定，凡是“违反法律和国家政策、计划的合同”均为无效合同。因国家当时实行的是计划经济，对凡是与国家规定相违背的，均被法院认定为无效合同，因此无效合同认定的依据范围非常宽泛。
      第二阶段是业务违反法律、行政法规、地方性法规和行政规章的，则合同无效（1993年-1999年）。
      1993年全国人大常委会将《经济合同法》第七条第一项修改为“违反法律和行政法规的合同”才是无效合同，这与1992年党的十四大明确国家实行社会主义市场经济有关，因此不再将违反“国家政策和计划”的合同规定为无效合同。但是，在审判实践中，不少法院仍将违背地方性法规和行政规章的合同也作为认定无效合同的依据。
      第三阶段是业务违反法律和行政法规的强制性规定的，则合同无效，但不包括违反行政规章的合同（1999年至2009年）。
      1999年国家结合实行市场经济十年来的经验，制定了一部系统的《合同法》，取代了之前施行的《经济合同法》，并在第五十二条第（五）项进一步细化了认定无效合同的法律依据，将原来的“违反法律和行政法规”的规定，修改为“违反法律和行政法规的强制性规定”，从而排除了将法律和行政法规中的一些原则性、宣示性的规定做为认定合同效力的依据。
      鉴于之前审判实践中，有不少法院将地方性法规和行政规章列为认定无效合同的依据，最高法院1999年在《合同法》实施不久发布的《合同法》司法解释（一）第四条就明确规定，“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”

案例：
    《西安市商业银行与健桥证券股份有限公司、西部信用担保有限公司借款担保合同纠纷案民事判决书》（(2005)民二终字第150号），最高法院即是根据规章不得作为合同无效的依据做出的判决。在判决书中最高法院指出，“本案争议的焦点问题仍然是资金拆借合同及担保合同的效力问题”，“原审法院认定资金拆借合同无效的主要理由之一，是西安商行与健桥证券签订的资金拆借合同的期限超过了中国人民银行的规定，但中国人民银行《关于禁止银行资金违规流入股票市场的通知》在规范性文件位阶上属于部门规章，根据本院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(一)》第四条合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据的规定，该通知作为行政规章不能作为确认合同无效的依据”，故“原审法院认定西安商行与健桥证券签订的资金拆借合同，内容违反国家金融法律法规的强制性规定，属无效合同错误，应予纠正。”
       第四阶段是业务违反法律和行政法规中效力性强制性规定的，则合同无效（2009年-2019年）。
    《合同法》生效后的十年间，法院在审判活动中发现，即便将“法律和行政法规的强制性规定”作为认定合同效力的依据也存在一些问题，因为法律和行政法规中有不少规定虽然也是强制性规定，但仅是对其中一方合同当事人的监管性、管理性规范。如将该类规范也作为认定合同效力的依据，将纵容另一方当事人“合法”地逃避应付的违约责任。因此2009年，最高法院在《合同法司法解释（二）》第十四条中明确规定，“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定”，从而将管理性强制性规定排除在认定合同无效的依据之外。
      最高法院这一司法解释对银行业产生了深远影响。由于银行业是严监管行业，国家法律和金融监管部门的监管规定对商业银行的业务活动进行了全面的规范。在这些大量的监管规定中，有不少都属于管理性的强制性规范。银行违反该等强制性的监管规定，理应受到监管处罚，但因此即判相关合同无效，无疑将使借款人和担保人逃避或减轻还款责任。例如，《商业银行法》第三十九条第（三）项规定，商业银行“对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过百分之十”。该规定是关于限制贷款集中度的监管规定，属于典型的管理性强制性规范，银行违反该规定，将被监管部门处罚。但在借款合同纠纷中，常常有借款人及其担保人等以银行违反《商业银行法》的该条规定，主张借款合同及担保合同无效。对该类主张，在《合同法司法解释（二）》出台后，法院通常都会认定《商业银行法》第三十九条第（三）项的资产负债比例管理规定，是管理性强制性规定，不属效力性强制性规定。
     笔者通过最高法院裁判文书网查阅发现，此类案例到现在仍有不少。

案例：
      在《江苏金桥市场发展有限公司、河北邢台农村商业银行股份有限公司金融借款合同纠纷民事判决书》（【2020】冀民终688号）中，被告金桥公司主张，“根据《中华人民共和国商业银行法》第三十九条规定，对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过10%。案涉关联案件总计借款金额3.27亿，发放贷款时邢台农商行的注册资本为81421.56万元，违反了上述规定”。但是，河北省高级人民法院经审理认为，“江苏金桥公司主张邢台农商行违反《中华人民共和国商业银行法》第三十九条规定，........因上述法律规定并非效力性强制性规范，本案不应适用上述法律条文否认合同效力。”
      在《开原市金山实业开发有限责任公司、辽宁铁岭商业银行股份有限公司金融借款合同纠纷民事判决书》（【2018】辽12民初21号）中，被告金山公司提出，“铁岭银行注册资本20亿元，对金山实业公司贷款已经超过2亿元，超过了规定的10%”，“铁岭银行违背《商业银行法》第三十九条规定的对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过10%的规定，将对金山实业公司的贷款分解成多个贷款主体，案件所涉贷款合同均系2009年后不断拆分、新增而成”。但是，辽宁省铁岭市中级人民法院经审理认为，“《商业银行法》第三十九条主要规定了商业银行在进行贷款业务时应遵守的关于负债比例管理规定，.......  根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的强制性规定，是指效力性强制性规定，《商业银行法》第三十九条明显不属于效力性强制性规定。对金山实业公司等被告提出的借款合同无效的辩解意见不予采纳。”
      第五阶段是除违反法律和行政法规的效力性强制性规定的合同无效外，业务违反的规章（监管规定）内容涉及金融安全、市场秩序和国家宏观政策等公序良俗的，则合同也应认定为无效（2019年至今）。
     1999年以来，由于我国处于急剧转型时期，经济社会生活中有不少事项还缺少法律和行政法规的规制，大量的事项仍是通过国家各部委制定的规章、规范性文件和政策等来进行规制，而这些事项发生纠纷诉至法院后，法院往往依据1999年《合同法司法解释（一）》关于不得将行政规章做为认定合同效力的依据，而将违反行政规章的不少合同认定为有效，造成个别人借此钻空子牟利。鉴于此，人民法院也不断调整其司法政策，以适应新的形势需求。

案例：  
      2018年3月在《福建伟杰投资有限公司与福州天策实业有限公司、第三人君康人寿保险股份有限公司营业信托纠纷案民事裁定书》（【2017】最高法民终529号）中，最高法院指出，伟杰公司与天策公司签署的《信托持股协议》，“违反了原中国保险监督管理委员会制定的《保险公司股权管理办法》有关禁止代持保险公司股权的规定，在一定程度上具有与直接违反《中华人民共和国保险法》等法律、行政法规一样的法律后果,同时还将出现破坏国家金融管理秩序、损害包括众多保险法律关系主体在内的社会公共利益的危害后果”，因此“天策公司、伟杰公司之间签订的《信托持股协议》应认定为无效” 。该案标志着最高法院重新将违反行政规章附条件地列为了认定合同效力的审理依据，这里的条件就是如违反行政规章的合同损害了社会公共利益，则合同将被认定为无效。
      2019年11月最高法院在发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称《九民纪要》）第三十一条中进一步明确指出，“违反行政规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效”。需说明的是，由于最高法院一直以来都未对这里所讲的“行政规章”进行定义，但从审判实务来看，这里的”行政规章“并非仅指《立法法》意义上所说的由政府部门依据特定立法程序而制定的，效力低于法律、行政法规的规章，而且还包括各政府部门制定的规范性文件和政策等。换言之，就银行业而言，凡是金融管理部门制定的规定、办法、指引、通知等监管规定，都可能在司法审判中被列为认定合同效力的依据。因此，根据《九民纪要》第三十一条的规定，在银行与交易方发生纠纷时，如所涉业务违背了监管规定，就不排除对方以银行业务违规为由主张合同无效。
 
案例：
      在《鞍山中联置业有限公司、鞍山中大房地产开发有限公司、营口银行股份有限公司债权转让合同纠纷再审民事判决书 》（【2018】最高法民再 467 号）中，中联公司提出，营口银行发放的贷款违反了中国人民银行和中国银监会联合发布的《关于加强商业性房地产信贷管理的通知》（银发【2007】359号）中，关于“商业银行对房地产开发企业发放的贷款只能通过房地产开发贷款科目发放，严禁以房地产开发流动资金贷款或其他贷款科目发放”的规定，因此案涉合同和协议无效。中联公司的这一主张被鞍山中级法院的一审判决所支持，但未被辽宁省高级法院的二审判决所接受。最高法院在该案再审判决书中指出，“不能简单地将违反部门规章或国家政策等行为等同于损害社会公共利益，否则合同法保护合同效力的立法目的将落空。某种交易行为是否损害社会公共利益，必须具体分析。中联公司主张营口银行鞍山分行发放本案贷款行为损害社会公共利益，缺乏相应的事实依据。中联公司举出的福建伟杰投资有限公司与福州天策实业有限公司、君康人寿保险股份有限公司营业信托纠纷案，与本案所涉领域不同，案情亦不同，本案不宜参照。” 因此，在相关纠纷发生时，如对方以银行业务违规为由主张合同无效的，银行一定要认真研究和识别监管规定的内容，分析其是否涉及金融安全、市场秩序和国家宏观政策等，以最大程度地确保合同效力，维护银行权益。

二、银行业务违规是否影响合同效力应遵循的两个原则

      综上，我们可以看出，银行业务违规是否会对相关合同的效力造成影响，需结合不同时期的立法和司法来看。《民法典》已于今年一月一日生效，并在第一百五十三条延续了原《合同法》第五十二条第（五）项关于“违反法律、行政法规的强制性规定”的民事法律行为无效的规定，该条还同时延续了原《民法总则》第一百五十三条关于“违背公序良俗的民事法律行为无效“的规定。最高法院于今年一月一日废止了《合同法司法解释》（一）和（二），至于《九民纪要》是否继续适用尚未明确。但就目前审判实践来看，这些司法文件中有关业务违规对合同效力影响的规定，在今天仍在适用。因此，根据《民法典》的规定和前述几个司法文件的精神，目前判断银行业务违规是否会影响合同效力，仍应继续遵循以下两个原则：
      第一、银行业务如违反了法律、行政法规的效力性强制性规定，则相关合同应为无效；如违反的不是效力性强制性规定，而是管理性强制性规定，则相关合同应为有效。
      第二、银行业务如违反了金融管理部门制定的规章、规范性文件和政策等监管规定，如该等监管规定内容涉及金融安全、市场秩序和国家政策等公序良俗的，则相关合同应为无效；否则相关合同应为有效。

三、金融创新时应预判合同效力风险
  由上总结分析，商业银行在开展业务时，特别是在研发、推出金融创新产品时，应尤其关注交易安排是否与监管规定保持一致，是否存在违反监管规定的情形，可能违反的监管规定是否为当下监管部门重点执行的规定，是否直接涉及国家关于影子银行、资管业务、房地产市场、地方政府债务、互联网借贷等重要宏观调控政策的执行，是否会损害监管部门维护金融安全和市场秩序的目的，以充分预判和管控因业务违规导致相关合同无效的风险。