- 咨询案例 -
有银行咨询，在建工程可否不用于为取得在建工程继续建造资金的贷款作抵押担保，而是用于为本项目以外的贷款作抵押担保？

天铎观点
我们认为，在建工程可以用于本项目以外的贷款作抵押担保。银行等金融机构在贷款发放中若遇到不动产登记部门以在建工程抵押担保的贷款必须为该在建工程继续建造为由拒绝办理在建工程抵押登记的，可依法与其积极沟通，争取排除登记障碍。

- 法律分析 -
一、1997年5月9日，原建设部发布了《城市房地产抵押管理办法》，其中第三条第五款规定“本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”二、2000年12月8日，最高人民法院公布的《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第47条规定,“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”，并未对在建工程抵押担保的债权性质、债权人范围等进行限制，而此后的《物权法》第180条及187条规定也不存在这方面的限制。三、2012年11月28日，最高人民法院在《关于<城市房地产抵押管理办法>在建工程抵押规定与上位法是否冲突问题的答复》（【2012】行他字第8号）指出，“在建工程属于《担保法》规定的可以抵押的财产范围。法律对在建工程抵押权人的范围没有作出限制性规定，《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款有关在建工程抵押的规定，是针对贷款银行作为抵押权人时的特别规定，但并不限制贷款银行以外的主体成为在建工程的抵押权人。”此答复并未直接否定《城市房地产抵押管理办法》行政规章内容的合法性，实际上是依据《担保法》确认了在建工程抵押权人范围的不受限制，相应也就明确了在建工程可以用于为本项目以外的贷款作抵押担保。四、最高法的上述意见在司法实务中也已获得认同。如四川省高级人民法院2002年8月20日在上海方信房地产开发有限公司与华东三峡经济发展公司、中国光大银行上海分行、中国农业银行上海市虹口支行抵押合同纠纷上诉案判决书（【2002】民一终字第38号）中认为担保法司法解释没有对在建工程抵押担保的贷款用途予以限制，没有以在建工程为本项目以外的贷款作抵押担保为由认定担保合同无效；四川省高级人民法院2017年3月22日在四川信托有限公司与浙江春天实业集团有限公司、桐乡市世贸中心置业有限公司金融借款合同纠纷一审民事判决书（【2016】川民初36号）中引用最高法答复内容，认为在建工程抵押权人的范围没有限制，亦未以非银行机构为在建工程抵押权人为由认定担保合同无效。

- 天铎建议 -

通过上述分析，我们认为，在建工程抵押权人的范围不应受限制，即在建工程可以用于为本项目以外的贷款作抵押担保。但现实中，可能仍有部分不动产登记部门以《城市房地产抵押管理办法》的限制条件为由不予办理抵押登记手续。银行等金融机构在贷款发放中若遇到不动产登记部门以在建工程抵押担保的贷款必须为该在建工程继续建造为由拒绝办理在建工程抵押登记的，可依法与其积极沟通，争取排除登记障碍。
 

作者：曾梦丽律师