- 咨询案例 -

2020年5月，A银行与李某签订了《借款合同》，约定A银行向李某提供贷款100万元，借款期限1年。抵押物为李某提供的房屋，该房屋产权登记在李某一方名下。李某已离异，房屋是李某与前妻王女士在婚姻存续期间购买。抵押手续办理完毕后，A银行按约发放贷款。借款到期后，李某未能按约履行还款义务。A银行与李某协商处置抵押物时，李某前妻王女士提出异议，主张该房屋为其个人财产，李某无权处分，该抵押无效。王女士出示了其与李某签订的《离婚协议书》，按协议书约定，离婚后该房屋归王女士所有。据A银行陈述，房屋抵押手续办理时，李某提供了离婚证（李某与王女士系2020年3月离婚），但未要求李某提供《离婚协议书》，未要求李某前妻签署同意抵押函。李某与王女士离婚后，该房屋一直由王女士居住，但A银行在李某出具了抵押房屋无出租的声明后，未进一步对抵押房屋的居住情况进行现场核实。

问题
该抵押是否有效？

- 法律分析 -

该案例争议焦点在于李某未经其前妻同意，擅自将登记在李某名下但属于前妻所有的房屋抵押，该抵押权是否有效设立的问题。本案例抵押权是否有效设立，涉及无权处分财产时抵押权的善意取得问题。《民法典》第三百一十一条规定了物权的善意取得制度。抵押权作为物权的种类之一，适用善意取得制度。《民法典》 第三百一十一条规定：“ 无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。”司法实践中对于类似案件的裁判规则并不统一。就本案例，第一种观点认为，抵押人以房屋作为抵押物的,该房屋必须为抵押人所有。李某将属于前妻所有的房屋抵押，为无权处分。A银行明知该房屋是李某与其前妻在婚姻存续期间购买，李某离婚后，A银行未审查抵押人离婚后夫妻共同财产的归属，未掌握房屋由王女士实际居住的情况，因此未尽到合理的、必要的审慎义务，不属于善意第三方，不适用善意取得抵押权的规定。此外，银行作为专业的金融机构，拥有专门性人才，在明知抵押人离婚的前提下，理应对房屋权属可能存在的权利冲突尽到更多的注意义务，而其只进行纯粹的形式审查且存在疏漏，其行为与其专业性质、人才资源不符。因此，该抵押权无效。上海市奉贤区人民法院关于居慧明抵押权纠纷一审民事判决书（【2018】沪0120民初2246号）支持上述观点，河北省石家庄市中级人民法院关于张翼丽、中国民生银行股份有限公司石家庄分行抵押合同纠纷再审民事判决书（【2015】石民再终字第00183号）也持类似观点。第二种观点认为，首先，王女士依据《离婚协议书》取得本案例房屋产权，但在离婚后1年多的时间里，始终未办理产权变更登记手续。不动产登记簿具有公示公信效力，A银行基于对房产证及其自行产权调查获取的不动产登记信息的信赖，与李某办理抵押借款手续，难言存在恶意，王女士也并无确凿证据证明A银行存在明知而为之的主观恶意。因此，应当认定A银行在取得抵押权时是善意；其次，A银行系以贷款100万元为对价获得抵押权，应属支付了合理的价格；再次，本案例房屋抵押权已经依法登记。同时，本案例中也不存在其他导致抵押权无效的情形。因此，该抵押权有效。上海市第一中级人民法院关于王福根诉居慧明抵押权纠纷一案二审民事判决书（【2018】沪01民终5032号）支持上述观点，上海市第二中级人民法院关于王秀英与陈开建、王剑抵押权纠纷二审民事判决书（【2016】沪02民终5432号）也持类似观点。

- 天铎建议 -
站在银行业金融机构风险防范的角度，在办理婚姻状况为离婚的个人提供登记在其个人名下的房屋等财产抵押或质押担保时，应注意审查该担保物的真实权属人，防范担保人将已归其前妻/夫所有的财产擅自抵押（质押）贷款，造成银行贷款风险。1.注意审查担保人的婚姻状况；2.核实担保财产是否系担保人在婚姻存续期间取得的；3.审查担保人提供的《离婚协议书》或离婚生效判决书，并注意核实其真实性和有效性；4.现场调查担保财产的使用状况；5.如果依据《离婚协议书》或生效判决书，担保财产归抵押人（出质人）的前配偶所有的，以该财产抵押（质押）应征得其前配偶的书面同意。


 

作者：黄远东律师