2021年5月25日最高人民法院发布的《关于审理银行卡民事纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）正式生效，意味着司法机关对银行卡业务的规范进入到一个新的时期。该《规定》要求银行对持卡人使用银行卡需负担的利息、费用等各种成本负有说明、提示义务；持卡人认为有关利息、费用违反法律公平的，可申请司法机关进行调减；对银行卡的安全管理提出了更多的管理注意义务。现结合笔者长期从事银行法律服务的经验，将该《规定》对银行业务影响重大的部份内容进行分析，并提出应对措施或操作建议。
一、《规定》加重了银行订立银行卡合同时的提示说明义务
该《规定》第2条第1款及第8条均规定了格式条款的提示或者说明义务。关于格式条款的定义及格式条款起草方的提示和说明义务早在1999年10月1日生效的《合同法》第39条、40条就作出了明确规定，要求合同提供方要采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并按照对方的要求，对格式条款予以说明。2009年5月13日生效的《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（以下称合同法解释二）第6条对格式条款的说明方式提出了具体要求，即在合同订立时须采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明。实践中，银行在制作各类制式合同时，对免除或者限制持卡人责任的格式条款大多采用加粗、加黑或加星标等提示方式，对于采取了该种提示或者说明方式的合同条款，法院一般都会认为银行已尽到了提示说明义务。如广东汕尾中院中国农业银行股份有限公司海丰县支行与余鸿辉、陈丽华信用卡纠纷一案民事二审判决书（【2020】粤15民终612号）中，关于收取律师费这一格式条款问题，法院认为银行对该格式条款以黑体加粗予进行明示，银行已尽到提示义务，最终支持银行有权收取律师费。又如河北省邯郸市中级人民法院王树阳、中国银行股份有限公司邯郸市渚河支行金融借款合同纠纷二审民事判决书（【2018】冀04民终1025号），也以合同中用黑体字明确了“银行与持卡人已就本合同的条款进行了充分协商，银行已将本合同及对应的主合同条款逐条向持卡人做了解释”相关内容，因此法院最终判决认为银行已尽到提示义务。2019年11月8日生效的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下称《九民纪要》）第76条，在涉及金融消费者权益进行保护时，对银行的告知说明义务规定为：“综合理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定卖方机构是否已经履行了告知说明义务”。2021年生效的《民法典》第496条、497条，将《合同法》及《合同法司法解释二》中关于格式条款的内容进行吸收。此次《规定》就格式条款部分相较于《民法典》及《九民纪要》的特别之处在于：重点对“利息、复利、费用、违约金”和“网络支付功能”的格式条款的提示和说明义务提出了明确的要求。并且将《民法典》“按照对方的要求对格式条款予以说明”中的“按照对方要求”删除，也即无需对方要求，银行应主动向客户对格式条款进行提示或者说明。实践中也存在银行工作人员向客户介绍银行卡合同时，特别是介绍信用卡时，很多业务人员只强调信用卡存在免息期和最低还款额的优惠，而避谈信用卡逾期还款将被收取逾期利息、复利、违约金等；或者只强调分期还款的信用卡不收取利息等优惠，却不告知分期付款将按期收取费用等内容；或者在开通银行卡业务时只简单询问是否开通网银，并不告知网络支付功能的验证方式等问题。在此类情况下，若客户主张银行未将该类条款向其解释说明清楚，其并不理解该格式条款的内容，银行又不能举证证明已经向持卡人解释说明过，持卡人已理解并同意银行对“利息、复利、费用、违约金”的计算方式以及明确认可开通网银的验证方式的，则客户可以主张合同的该条款对持卡人不具有约束力。四川省资阳市中级人民法院中国工商银行股份有限公司资阳分行、王利美信用卡纠纷二审民事判决书 （【2021】川20民终303号），就因为银行以格式条款的形式约定“银行可以根据相关规定对滞纳金等收费项目和标准进行调整并进行公告送达即可”，且银行不能举证签订该合同时，对该条款约定可能增加的费用类型及名称以及通知的方式均向客户解释说明过，且客户是充分理解并同意接受公告通知条款，该条款最终被法院认定无效。吉林省通化市中级人民法院中国银行股份有限公司通化分行与王家逊银行卡纠纷二审民事判决书（【2018】吉05民终408号）也认为，银行在合同中没有对免除或限制持卡人责任的格式条款采取合理的方式提请对方注意，依照法律规定，该条款无效。基于该《规定》内容，并结合《民法典》以及《九民纪要》的相关规定，为更好地履行格式条款的提示说明义务及保存、固定证据以充分保护银行的权利，我们建议银行可以从以下几个方面对格式条款进行规范操作：1．与客户签订银行卡合同时，对“利息、复利、费用、违约金” 以及“开通网络支付功能”等对客户权利有重要影响的格式条款，均需用黑体加粗以及加星标等醒目方式进行印制。2．对所有以黑体加粗以及加星标等醒目方式进行印制的条款，还需用客户能听懂或明白的口语、通俗语言进行解释说明，并将利息、复利、违约金等计算方式通过举例的方式向客户进行解释、说明。3．对客户进行解释、说明后，请客户按照自身理解进行复述和确认。同时将整个解释说明过程及客户复述、确认过程通过录音录像的方式保存，以备必要时提供给法院作证据使用。
二、法院将会对信用卡逾期利息过高部分进行干预调整
该《规定》第2条第2款的规定，如果信用卡合同约定的透支利息、复利、违约金等总额过高的，即便银行向客户履行了提示说明义务，法院仍可以从未还款数额、期限、实际损失等角度出发并根据公平原则进行调减。该《规定》5月25日生效后，6月7日江苏徐州中院中国银行股份有限公司徐州分行与马天玺信用卡纠纷二审民事判决书（【2021】苏03民终348号）中，法院就引用该《规定》认为：银行作为提供格式条款的一方无证据证明其采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，对相关条款进行提示并对相关内容进行说明，在持卡人未出庭答辩的情况下，仍然对信用卡息费违约金条款进行了相应调减。法院在分析本案费用调减依据时认为，信用卡透支交易本质上是金融机构向持卡人出借款项，虽该上限不应参照民间借贷利率上限进行确定，但综合考虑国家有关金融监管规定、持卡人未还款的数额及期限、银行的实际损失等因素，最后根据公平原则和诚信原则，酌定按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍利息进行调整。对于信用卡利息以及费用的收取标准，法院在2015年前一般都保护了银行的计算方式。例如北京一中院艾陆与中国民生银行股份有限公司信用卡纠纷上诉案（【2009】一中民终字第6525号）中，法院就认为：合同中关于还款及利息计算方式的条款，虽然属于格式条款，但该条款符合合同法相关规定，并没有免除被告责任，或加重原告责任、排除原告权利的内容，最终按照合同的约定支持了银行对信用卡利息的计算方式。2015年8月6日《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下称《民间借贷司法解释》）将民间借贷司法保护的利率基础上限调整为24%。该民间借贷司法解释生效后不久的 2015年11月12日，四川成都高新技术产业开发区人民法院（【2015】高新民初字第6730号）民事判决书就引用宪法“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”进行说理论证，指出民间借贷司法解释明确借贷利率被限制在年利率24%限度之内，信用卡借贷领域的利息，应与民间借贷一样，年利率也应限制在24%限度之内，防止形成高利，最终法院将该案的信用卡利息按照年利率24%进行了调整。这是银行信用卡利息调整第一案，也代表着部分法院从保护银行利益到保护持卡人利益司法观念的转变。2017年8月4日生效的《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》（以下称《金融审判意见》）正式确定法院可以将金融借款合同年利率超过24%的部分予以调减。虽然2020年12月31日生效的《中国人民银行关于推进信用卡透支利率市场化改革的通知》规定“自2021年1月1日起，信用卡透支利率由发卡机构与持卡人自主协商确定，取消信用卡透支利率上限和下限管理”，但根据此次发布的《规定》和法律的位阶，若银行与持卡人自主协商确定的年利率过高，法院仍然可以根据公平原则进行调减。关于信用卡利率在哪种情况下会被法院认定为过高，曾有观点认为，应参照2020年8月20日生效的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下称《新民间借贷司法解释》）利率上限应为一年期贷款市场报价利率的四倍，但随后最高人民法院又发布了《最高人民法院关于新民间借贷司法解释适用范围问题的批复》表明从事相关金融业务引发的纠纷，不适用新民间借贷司法解释。鉴于2017年金融审判意见仍然有效，我们认为若法院将信用卡利率按照年利率24%进行调整比较符合法律规定。但6月7日江苏徐州中院中国银行股份有限公司徐州分行与马天玺信用卡纠纷二审民事判决书（【2021】苏03民终348号）的裁判中，法官却是酌定按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍进行调整的，并未按照年利率的24%调整。此次发布的该《规定》表明法院可以根据公平原则和诚信原则予以衡量，因此在实践操作中，法官会按照年利率24%调整，还是按照同期贷款市场报价利率的四倍调整，司法机关自由裁量的空间将比较大。鉴于法院有可能基于该《规定》第二条第二款主动调整信用卡利息，我们建议银行可对行内信用卡合同的息、费条款进行检查，核实是否有年利率超过24%的，或超过同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍的利息。若合同约定利率有超过的，可对合同相应条款进行相应调整。若认为诉讼的情况较少，被法院主动调减风险不大的，也可暂不对该类条款进行调整，但应做持卡人会提出异议的风险准备。
三、完善了中断诉讼时效的措施
议焦点。四川省成都市中级人民法院成都昌顺达经贸有限公司、四川成都蒲江民富村镇银行有限责任公司金融借款合同纠纷二审民事判决书（【2021】川01民终2742号），其中的一个争议焦点就是银行自动扣款的行为能否引起主债务诉讼时效中断。担保人认为在借款人账户余额为零的情况下，不可能主动去柜台存入1元钱现金，主张该1元钱系银行主动汇入以期达到诉讼时效中断效果，银行存在恶意，不能发生诉讼时效中断的效果。该案最终以客户没有证据证明是银行自行存入的1元钱，银行才得以保住诉讼时效，若客户能举证证明是银行自行存入1元钱，银行是否还能保住诉讼时效将会存在很大的不确定性。就第3条第2款来说， 2018年发布的该《规定》征求意见稿要求“催收通知到达持卡人”以及“书面催收时的签收人可以是持卡人本人、持卡人同住的具有完全行为能力的家属或者持卡人授权主体”此次发布的正式《规定》删除了上述内容，仅要求向持卡人预留的地址或联系方式发送催收通知就可以中断诉讼时效，对到达及签收都未做规定。省去了银行必须举证证明催收通知能够送达持卡人，或者说持卡人能够收到或应当收到催收通知的举证责任，这也是该《规定》中为数不多对银行倾斜相保护的规定。实践中各家银行对信用卡的催收多以电话催收、短信催收为主，且短信催收多是系统自动发送，诉讼程序中银行向法院提供系统发送的短信催收记录，法院对银行提供的此类催收证据也大多予以采信。若持卡人对银行系统自动发送催收函的证据的客观性或真实性提出异议，则还需提供特快专递存根等内容证明已向持卡人发送过催收通知。因此建议银行需采取电话催收、短信催收、信函催收或上门催收等多种形式的催收，并保留催收的相关信函回单或上门催收录像等证据，以备必要时向法院出示。
四、盗刷交易的举证责任及赔付规则
该《规定》第4条至第7条规定了举证责任分配规则及赔付规则，基本遵循了谁主张谁举证，谁持有谁举证的规则，以及银行应负有保障银行卡安全的义务，持卡人对盗刷行为有过错的，也应承担相应的过错责任。总体上对银行的举证责任要求及赔付要求都比持卡人更高。该《规定》第4条规定了持卡人和银行分别对自己的主张承担举证责任，并列明了可以提供的证据种类。第5条为保护持卡人利益条款，对银行的证据保存提出了新要求，持卡人一旦告知银行存在盗刷交易后，银行就有义务保存交易单据、监控录像等证据，若因银行的原因未能保存或提供上述证据的，银行将会承担举证不能的法律后果。第6条是说法院将根据持卡人和银行双方提供的证据，对是否存在盗刷交易进行判断。实践中法院也是根据双方提供的证据对责任进行判断。如，北京市第二中级人民法院中国农业银行股份有限公司北京京石支行与牌爱平借记卡纠纷二审民事判决书（【2017】京02民终11935号）认为，银行掌握并控制着储户登记资料、资金存储、数据交换、加密算法、交易设备、交易监控等一切信息及技术。相对于普通储户来讲，银行在储蓄合同及交易过程中都占有积极和主导的地位，在银行卡或者交易系统安全性方面的举证能力来讲，银行的举证能力较强。银行为专业金融机构，应当提供交易地点等与交易相关的准确信息，在该地点无法确定的情况下，银行应对此承担责任。持卡人作为储户，在涉案交易发生后的一小时左右持卡进行交易，证明人卡未分离，在此前提下，应当由银行对持卡人有过错承担举证责任。而银行未能证明涉案交易系持卡人本人持卡操作或持卡人存在遗失卡片或泄露密码等过错行为，应推定为涉案交易系他人持伪卡操作。银行作为专业机构，未能保证其发放的借记卡具有可识别性和唯一性，已构成违约，应对此承担违约责任。又如，云南省昆明市中级人民法院张望东、中国建设银行股份有限公司昆明北门街支行银行卡纠纷二审民事判决书（【2017】云01民终7088号）就认为，持卡人应对其主张借记卡发生伪卡交易承担举证责任。即持卡人应当举证证实其主张的31笔交易系在银行卡及交易密码由其本人持有的情况下，被他人利用非法制作的卡片使用产生。从本案查明的案件事实看，该银行卡发生境外交易时，持卡人本人亦身处境外，其并无证据证实该交易系伪卡交易，且从其在公安机关询问笔录陈述的内容看，早在2016年11月24日其就已经收到银行卡消费短信提示内容，但其仍然在继续使用卡片，并未及时采取安全防范措施，故在无证据证实本案存在伪卡交易的情况下，其主张要求银行承担赔偿责任的观点不能成立。该《规定》第7条第1款、第2款规定，银行与持卡人是合同关系，发生盗刷交易时，持卡人可以基于合同法律关系要求银行承担赔偿责任，法院不得以盗刷是刑事案件而驳回起诉。该《规定》第7条第3款规定，持卡人对银行卡具有妥善保管义务，持卡人未履行妥善保管义务的，应承担相应的责任。如天津市第三中级人民法院 中国农业银行股份有限公司天津大港支行、张童心银行卡纠纷二审民事判决书（【2021】津03民终1372号）认为：银行负有保障持卡人的存款安全、防止银行卡信息、密码等数据被轻易盗用的义务。银行系统在向客户发出短信，提示客户为其拦截了一笔可疑支出交易后没有发出其他警示信息，没提醒客户需要注意银行卡的资金安全，也没有要求客户发现异常应即刻挂失等内容，后来又发生多笔盗刷交易，因客户在卡片丢失后未能及时挂失银行卡也存在相应过错，最终认定持卡人应承担30%的责任，银行承担70%的责任。该《规定》第7条第4款规定，对发生盗刷行为，持卡人应采取措施防止损失扩大，如河北省保定市中级人民法院杨少金与中国工商银行股份有限公司曲阳支公司储蓄存款合同纠纷二审民事判决书（【2015】保民四终字第355号），认为，持卡人在知道发生盗刷行为，怠于报警，在时隔近5小时后又被盗取15000元，致使损失扩大，对扩大的损失应承担相应责任。但银行有义务保护储户的存款安全，其牡丹卡存储系统不健全是造成存款损失和损失进一步扩大的主要责任。最后判决持卡人和银行以3：7的比例承担责任。近年来盗刷交易频繁发生，且法院判决银行承担责任的情形居多，为更好的保护银行利益，在发生盗刷交易，银行应注意固定和收集证据，建议可从以下几方面入手： 1．建立盗刷业务风险管理流程应对机制，对证据保全系统进行完善，并对直接涉及的业务人员进行相关操作培训，如接到挂失电话时业务人员对外应提示客户立即报警，并出示真卡等，对内应通知相关部门应作好保存交易单据、监控录像等应急措施。2．在盗刷纠纷已进入法院审理阶段时，应注意提供银行是否进行人脸验证或短信验证、交易单据、监控录像等证据，以证实是盗刷交易还是本人交易或授权交易。3．客户对盗刷的发生具有过错的，如真卡丢失，多次盗刷且间隔时间较长，客户未及时挂失或报警的，银行均可主张对损失扩大的部分不承担责任，若收单行特约商户有过错的，也应及时将收单行和特约商户追加为第三人参加诉讼。
作者：廖敏律师
