本文由北京市天铎律师事务所高级合伙人祝文庭律师发表于《南海法学》（2021年第4期），该刊系中国人文社会科学引文数据库入库期刊、《中国学术期刊（光盘版）》全文收录期刊、《超星期刊域出版平台》全文收录期刊、《中文科技期刊数据库》全文OA收录期刊。

摘要：商业银行分支机构不具有独立的法人资格，在《民法典》出台前，商业银行对其分支机构的责任承担补充责任是实务中的普遍做法。随着《民法典》的实施，确定了法人分支机构民事责任承担的二元选择模式，但未明确选择权由谁行使，出于立法对相对人利益的保护，选择权应归属于相对人。在此情况下，商业银行如继续原来的补充责任承担方式则明显违背《民法典》的规定，如适用《民法典》确立的二元选择模式则会增加商业银行总行的讼累，因此建议有关部门进快出台相关法律或司法解释，明确商业银行对分支机构仅承担补充的民事责任。关键词：商业银行；商业银行分支机构；民事责任承担；民事权利分支机构是经济生活中一类重要的民事主体。作为不具独立法人资格的民事主体，其民事责任如何承担，以及承担时如何处理其与法人责任的关系。其民事权利如何行使，以及行使时如何处理其与法人主张的关系等，一直是法学界和实务界探讨的重要话题。随着《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）的出台，法人对分支机构民事责任承担的形式得以正式确定，但分支机构的民事权利能否由法人或其它分支机构行使仍是立法空白。分支机构的民事责任承担方式，与分支机构的民事权利行使方式，如同硬币的一体两面，二者具有逻辑关联性，在法律上也相互牵连，因此有必要对二者予以整体研究。 金融是市场经济的核心，而商业银行是我国金融体系最重要的组成部分。依赖分布广泛、层次多样、数量众多的分支机构开展经营活动，是商业银行的一大特征。在《民法典》关于分支机构民事责任承担形式的新规出台后，对商业银行总行承担分支机构民事责任的方式会产生怎样的影响；与此同时，分支机构的民事权利可否由商业银行或其他分支行行使等问题，也亟需我们予以回答。本文尝试做一初浅的努力。

一、《民法典》对法人机构民事责任承担的二元模式

对法人分支机构民事责任的承担做出一般性规定，本应是民事基本法的重要内容，然而原民法通则对此却未做规定，《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第74条弥补了这一缺憾。第74条第2款规定，“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”。该规定表明，《民法典》将法人分支机构民事责任的承担模式确立为直接责任和补充责任并存的二元选择模式。实际上，在《民法总则》起草过程中，对法人如何承担分支机构的民事责任，一直争议较大。最初规定为直接责任，即“分支机构以自己名义从事民事活动产生的民事责任由法人承担”；后来又曾修改为补充责任，即“分支机构以自己名义从事民事活动的，产生的债务先以其财产进行清偿，不能清偿的，由法人清偿”，最终才确立为目前的直接责任和补充责任并存的二元选择模式。分支机构民事责任二元选择模式的确立，表明立法者将分支机构与非法人组织做出了明确的区分。《民法总则》第一次审议稿曾明确将法人分支机构列为非法人组织，后来的第二次审议稿和正式版则予以了删除。对非法人组织民事责任的承担，《民法典》第104条确立的是补充责任的单一模式，即“非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任”，从而区别于第74条关于分支机构民事责任承担的二元选择模式。

二、《民法典》新规定对商业银行分支行的影响
《民法典》关于分支机构民事责任承担的二元选择模式对商业银行承担分支行的民事责任方式将产生重要影响。 (一) 在《民法典》出台前，商业银行对分支机构债务承担补充责任是实务中的普遍做法。尽管分支机构民事责任的承担方式是首次在民事基本法《民法典》中做出规定，但事实上，其它法律、监管法规和司法解释等对法人分支机构(包括商业银行分支机构）民事责任的承担方式早就做出了规定，并沿用至今。例如，《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）自1993年出台后，一直都规定分公司的“民事责任由公司承担”；《中华人民共和国商业银行法》（以下简称《商业银行法》）自1995年生效后，虽经多次修改，但也一直规定商业银行分支机构的“民事责任由总行承担”。然而，这两部法律都未明确公司(商业银行)法人所承担的究竟是直接责任还是补充责任。 尽管如此，这并未影响实务中权威部门将商业银行对分支机构民事活动承担的责任理解为补充责任。在《中国人民银行关于对商业银行分支机构民事责任问题的复函》（银条法〔1995〕37号）中，时为商业银行监管机关的中国人民银行指出，商业银行的分支机构在总行授权范围内开展业务时，与其他公民、法人和其他组织发生纠纷引起民事诉讼的，应以分支机构作为诉讼主体，而不应以其总行作为诉讼主体；“《中华人民共和国商业银行法》第22条规定，商业银行的分支机构不具有法人资格，在总行的授权范围内开展业务，其民事责任由总行承担，即指专业银行（商业银行）（包括保险公司）的分支机构作为诉讼主体参加诉讼时，承担民事责任不以其总行授权其经营管理的财产为限，如果其经营管理的财产不足以承担民事责任，超过部分的民事责任由其上级行直至总行承担，非指其分支机构的民事责任直接由总行承担。”显然，中国人民银行在银条法〔1995〕37号复函中，明确将《商业银行法》规定的商业银行对分支机构承担的民事责任解读为补充责任，即商业银行只有在分支行财产不足以承担责任时，才对超过部分承担责任。饶有趣味的是，该函还将商业银行分支机构的上级行竟然也列为了补充责任的承担主体。虽然中国人民银行不是《商业银行法》的法定解释机关，但鉴于出具银条法〔1995〕37号复函时，中国人民银行承担着监管商业银行的法定职责，因此在审理涉及商业银行总行对分支机构承担民事责任的争议时，该复函经常被法院引用作为裁判理由。例如，有的法院将该复函做为认定商业银行分支机构有关管辖权条款约定有效的裁判理由（参见最高法院〔2014〕民二终字第162号金融借款合同纠纷二审民事裁定书）；有的法院将该复函做为驳回案中当事人要求商业银行总行对其分支机构债务承担连带责任的裁判理由（参见北京三中院〔2016〕京03民终5084号储蓄存款合同纠纷二审民事判决书、呼和浩特中院〔2017〕内01民终2812号劳动争议二审民事判决书）。大概也是基于此函的权威性影响，有的案件当事人主动在诉讼请求中要求商业银行总行应对其分行债务承担补充赔偿责任，法院对此也明确予以支持（参见最高法院〔2018〕民终778号合同纠纷二审民事判决书）。有关民事执行的司法解释也一直将法人对分支机构债务承担的责任明确为补充责任。例如，最高法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(法发〔92〕22号,已失效)第272条就规定：“其他组织在执行中不能履行法律文书确定的义务的，人民法院可以裁定执行对该其他组织依法承担义务的法人或者公民个人的财产。”取代法发〔92〕22号文的、现行有效的最高法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（法释〔2015〕5号，2020年修订）第473条仍沿用了前述规定。依据该等规定，在民事执行中，分支机构不能履行法律文书确定的义务，是法院裁定执行其所属法人财产的前提条件，因此法人对分支机构的债务承担的仅是补充责任。最高法院在《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（2016）（法释〔2016〕21号）中，对法人分支机构执行债务，法人承担的仅是补充责任的立场更加明确。该司法解释第15条规定，“作为被执行人的法人分支机构，不能清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加该法人为被执行人的,人民法院应予支持”。（二)《民法典》出台后，在商业银行分支机构民事责任承担方式上，其它法律和司法解释与《民法典》的规定不一致的处理 在处理商业银行分支机构民事责任承担方式的民法典规定与其它规定不一致时，应当从新法与旧法，特别法与一般法，实体法和程序法的三个维度来考虑。商业银行是依照《公司法》和《商业银行法》设立的商法人，《公司法》、《商业银行法》应当为其优先适用的特别法；而且相对于《公司法》，《商业银行法》具有更高的优先适用效力。首先，从《公司法》角度来看，1993年出台的《公司法》关于分公司民事责任由公司承担的规定，在后来修订时均得以了保留，但值得注意的是，在《民法总则》已于2017年生效实施后，2018年发布的《公司法》修订版并未依照《民法总则》关于法人分支机构民事责任二元选择模式的规定予以修订。如此处理是意味着立法机关认为《公司法》的规定与《民法总则》（即《民法典》）并不存在冲突，还是意味着立法机关认为《公司法》属于特别法，其关于公司对分公司民事责任的规定属于对公司类法人的特别规定，故没有必要对依据《民法总则》的一般法规定对之予以修订？笔者认为，鉴于公司法人种类多样，其分支机构的设立和资信情况具有多样性，既有依照《公司法》注册制设立的资信情况千差万别的普通公司分支机构，也有同时依据特别法许可设立的金融机构机构法人分支机构，故难以得出2018年《公司法》修订时，立法机关在公司分支机构民事责任承担形式上特别做出与《民法典》规定不同的结论，将《公司法》的规定理解为不够明确似更合理。所以，笔者认为，《公司法》关于公司对其分支机构民事责任形式规定仍不够明确，与《民法典》规定不构成冲突。其次，从《商业银行法》角度来看，《商业银行法》仅规定了应由商业银行总行承担分支机构的民事责任，并未说明该种责任的承担方式是直接责任还是补充责任。正是由于《商业银行法》规定不明，但实务中又亟需对此问题予以明确，因此中国人民银行才以银条法〔1995〕37号复函的形式将该种责任理解为补充责任。笔者认为，由于中国人民银行不是《商业银行法》的法定解释机关，因此不能将该解释理解为《商业银行法》已经将商业银行对分支机构民事责任承担形式仅规定为补充责任。故笔者以为，《商业银行法》关于商业银行对分支机构民事责任的承担形式只能说是不明确的，也不能得出该规定与民法典规定构成冲突的结论。需进一步指出的是，尽管《公司法》和《商业银行法》关于法人分支机构民事责任的承担形式规定不明，但在《民法典》做出了法人分支机构民事责任二元选择模式的规定后，如法院继续引用此前在审判实践中广泛引用为裁判理由的银条法〔1995〕37号复函的观点，继续仅认定商业银行对分支机构承担的民事责任只能是补充责任，而不是直接责任，则意味着司法机关在涉及商业银行分支机构民事责任承担形式上，没有遵守民法典的相关规定，这样做显然是不妥的。与此同时，笔者还认为，与普通法人经注册登记即可设立分支机构明显不同的是，依据《商业银行法》，商业银行分支机构的设立有着严格的审批要求，其资信实力也明显强于普通法人的分支机构，且商业银行的经营模式直接依托于数量众多、层次多样、分布广泛的分支机构，如果要求商业银行直接承担对分支机构经营活动产生的民事责任，将极大地增加商业银行总行的讼累。因此，基于商业银行分支机构经营管理的特殊性，确实不应简单否定中国人民银行在银条法〔1995〕37号复函中做出的关于商业银行总行对分支机构承担补充责任的合理性，也确实不应简单适用《民法典》关于法人分支机构民事责任二元选择模式的规定。笔者建议，为方便分支机构众多的商业银行开展经营活动，有必要在未来司法解释中或《商业银行法》修订时明确，商业银行对分支机构承担的仅是补充责任，从而妥善处理商业银行分支机构民事责任承担形式的特殊性与《民法典》二元选择模式的普适性问题。至于现行民事执行司法解释，由于其属于程序法，与属于实体法的《民法典》不在同一范畴，因此似不受《民法典》的约束，但进一步深究看，民事执行司法解释关于分支机构执行债务中追加法人为被执行人条件限制的规定，实质上仍是以实体法上法人对分支机构承担补充责任为基础的，因此与纯粹的程序性事项不同，该等司法解释仍应受到《民法典》的约束。为保障实体法和程序法的充分协调，确保民事基本法《民法典》关于分支机构民事责任二元选择模式的规定在执行程序中得以正确适用，相关司法解释应尽快作出调整。但在涉及商业银行分支机构民事责任承担形式时，建议司法解释按照前文所述予以特别规定。 (三) 在《民法典》分支机构民事责任二元选择模式下，应由相对人享有选择法人承担民事责任具体形式的权利在《民法典》分支机构民事责任承担的二元选择模式下，究竟应由哪一方来行使选择权，以选择法人承担分支机构民事责任的具体方式，《民法典》对此语焉不详。最高法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（法释〔2015〕5号,2020年修订）第52条规定法人分支机构享有诉讼当事人地位，因此对分支机构以自己名义从事民事活动产生的民事责任，相对人可以以分支机构为被告提起诉讼。而《民法典》关于分支机构的民事责任可由法人直接承担的规定，显然增加了相对人在诉讼救济中选择责任主体的范围，因法人的资信实力通常都明显强于分支机构，这样规定更有利于相对人利益的保护。与法人承担直接责任不同的是，法人承担补充责任虽然没有减轻或免除法人的责任，但让法人在法律上获得了后履行抗辩权，对法人更为有利，在一定程度上减少了法人的诉讼之累。因此，《民法典》分支机构民事责任二元选择模式的规定表明，立法机关意在加强对相对人利益的保护。因法人本为责任人，如将分支机构民事责任具体承担形式的选择权赋予法人，而非相对方，显然不符合《民法典》以权利保护为目的的基本理念。因此，笔者认为，《民法典》二元选择模式的选择权应归属于相对人，相对人可以基于其与分支机构业务交往的实际需要和对分支机构资信能力的把握情况，选择先要求分支机构承担民事责任，再要求其法人承担补充责任；也可以选择要求法人对其分支机构的民事活动直接承担责任。可以预计的是，由于相对人享有《民法典》赋予的选择分支机构民事责任具体承担形式的选择权，实务中会更多涌现相对人要求商业银行总行对各地分支机构的民事活动承担直接责任的案例。鉴此，商业银行总行一方面要加强对分支机构的管理，尽量减少分支机构侵害或损害合同相对人或第三人权益的情形；另一方面，对分支机构无法避免的诉讼，商业银行总行在风险可控的前提下，可考虑直接授权分支机构的诉讼代理人同时为总行的代理人，以减少总行自身的讼累。
三、《民法典》对商业银行分支机构的新挑战及其完善
《民法典》二元选择新规对商业银行分支机构民事责任的承担形式提出了新的挑战，需下一步的司法解释或特别法予以明确。然而，对分支机构享有的民事权利，法人及其它分支机构可否行使，法律一直规定不明。法人可否基于分支机构对法人主体资格的依附性，直接主张分支机构的权利？同一法人内部各分支机构之间是否可以基于依附的法人主体的同一性，根据法人内部管理的安排，由一个分支机构行使另一个分支机构的民事权利？实务中商业银行基于经营管理的需要，发生上述情形的时候不少，主要包括：由商业银行总行直接主张分支行债权的情形；由有隶属关系的上级分行主张下级支行债权的情形；由无隶属关系的分支行主张另一分支行债权的情形，以及因最高额担保引发的分支行债权可否包括在其上级分支行或总行债权范围等情形。但因立法不明，实践中有的已达共识，但也有的争议不断，因此有必要在法律上进行研究。（一) 商业银行总行可以直接主张分支行债权的观点，已成司法界共识笔者搜索威科法律数据库发现，虽然被告方（借款人或担保人)多有异议，但法院裁判文书均认为，因法律不禁止商业银行就其分支机构签订的合同主张权利，因此商业银行可以主张其支行的贷款债权 。笔者认为，法院的认定是合理的。《商业银行法》第19条规定，商业银行分支机构的营运资金来自于总行的拨付，其经营管理的财产来源于总行的授权。分支机构虽可以以自己名义从事民事活动，但商业银行总行需对其活动后果承担直接或补充责任，所以主体资格上仍依附于总行，故其经营管理的财产所有权仍属于总行，所以总行直接主张分支行的财产权利谈不上对分支行权利的损害。另外，《企业名称登记管理规定》（2020年修订）第13条规定，企业分支机构名称应当冠以其所从属企业的名称，并缀以“分公司”、“分厂”、“分店”等字词，所以，分支机构在交易时已经明示其为法人的分支机构，其以自己名义签约相对法人来说是不独立的，是明确依附于法人的，相对人能够知悉其是与某一法人的分支机构进行的交易，将分支机构的合同行为最终视为其所属法人的行为，对相对人的信赖利益并没有影响。就商业银行分支行而言，其名称均明确显示其所属的商业银行，借款人在签约时可以通过其名称了解到他们是在与哪家商业银行的分支行进行交易，因此由商业银行总行直接向借款人主张分支行的贷款债权及其附属担保权益，不存在对分支行财产权利的损害，也不存在对借款人或担保人信赖利益的损害，法律应当对此行为予以保护。  （二）上级分行可以主张下级支行债权的观点，在实务中有争议在〔2014〕锡商外初字第0043号民事判决书和〔2014〕锡商外初字第0045号民事判决书中，无锡中级法院认为，案中商业银行支行属于案中分行的下级分支机构，分行有权行使支行的民事权利 。但在〔2015〕鲁民一终字第554号民事裁定书中，山东高级法院认为，案中下级支行具有诉讼资格，不能由其上级分行就其享有的质押权利行使诉讼权利。笔者认为，根据《公司法》和《商业银行法》关于分支机构的相关法律规定，山东高级法院的裁判观点有一定的合理性，而无锡中级法院的裁判观点则欠严谨。首先，《公司法》和《商业银行法》分别规定了公司（商业银行）可以设立分支机构，其民事责任由公司（商业银行总行)承担。因此，无论分行还是支行均是商业银行总行的分支机构。商业银行可以基于其分级管理的需要授权分行管理支行，但不能因这种内部授权管理关系就将分行视为支行的设立主体，因为分行本身也不具备法人资格。其次，商业银行总行授权分行管理支行，并不当然意味着总行在法律上就授权分行可以对外代表总行行使支行的财产权利。商业银行分级管理体系反映的是商业银行内部管理关系，商业银行法或其它法规从未规定过这种内部管理关系对外具有对抗第三人的效力。一般来说，分行的营业执照反映了商业银行总行对分行的授权的经营活动具体范围，但这一对外具有公示效力和对抗效力的法律文件并没有记载其对下属支行拥有分级管理权，更没有明确分行可以代表总行直接行使支行的财产权利。但从实务角度来说，赋予分行和支行之间的管理关系具有对外公示和对抗的效力，允许分行在必要的时候主张下级支行的财产权利似更能满足商业银行分支机构经营管理的实际需求：这主要是因为由于分支机构众多，基于管理效率考量，商业银行对分支机构一般都会采取多层次分级管理模式。其中，全国性商业银行和一些规模较大的城商行和农商行都采取了总行、分行、支行三级管理的模式；也有实行总行、支行两级管理模式的城商行、农商行，采取将规模较大、管理团队较为成熟的支行升级为管理支行，由管理支行管理若干规模较小支行的准三级模式。在这些多样化的分级管理层次中，业界基本都认为分行（管理支行)作为总行授权的对下级支行的管理机构，有权代表总行主张支行财产权利，其合理性在于分行作为支行的管理机构，对支行的各项经营管理行为有着指导职责，其经营管理和风险控制能力也当然强于支行，对支行自身可以行使的财产权利，由分行直接行使或处分，更有利于维护商业银行利益。大概也是基于这个原因，中国人民银行才在银条法〔1995〕37号复函中，饶有趣味地提出商业银行分支机构如果其经营管理的财产不足以承担民事责任，超过部分的民事责任由“其上级行”直至总行承担。该复函显然认为分行可以代表总行对下属支行的民事活动承担责任，实际是一定程度上认可了商业银行分支机构之间的分级管理关系的对外对抗效力。但遗憾的是，该复函没有基于权利义务对等性原则，明确分行同时可以直接主张下属支行的财产权利。从裁判效果来看，前述无锡中院案例的裁判观点虽然不够严谨，但该案的裁决结果并没有引起分行、支行与相对人之间法律关系的混乱，也没有对相对人利益产生不良影响，原因在于相关商业银行总行或持有贷款债权的支行事实上默认了这种分行对支行债权主张权利的行为。当然这种依赖商业银行方单方面的默认来维持其分行主张下级支行财产权利的行为，在法律上是不严谨的，对相对人也是不公平的。目前司法实务案例仅单方面的考虑了商业银行维护管理分支机构财产权利的便捷，让分行在法律上可以直接主张下属支行的财产权利，却没有基于权利义务的对等，考虑相对人维护其权利的对等便捷，让相对人也可以要求分行对下属支行的债务承担直接责任或补充责任。笔者建议，《商业银行法》下一步修订时，可以明确商业银行分支机构之间分级管理的对外对抗效力，允许上级分行可以对外直接主张下级支行拥有的财产权利。同时，出于权利义务的对等原则，相对人也可以要求由上级分行对下级支行的债务承担民事责任。（三）无分级管理隶属关系的分支行可否主张另一分支行债权，实务中存在分歧商业银行分支行管理的财产都是来源于总行的授权。从经济原则考虑，各分支机构经营管理的财产是不会有交叉的，各分支机构只能对外经营管理自己被总行授权管理的财产。前文已经指出，在现行法律规定下，存在隶属关系的分行非经总行或下属支行授权，是无权主张支行财产权利的。基于举重明轻原则，分支行更是不能主张与其不存在分级管理隶属关系的其他分支行的财产权利的。实务中，各分支机构一般也是仅就自己经营产生的贷款及其担保权益主张权利。但某些时候，由于商业银行分支机构网点经营区域范围调整，会出现商业银行总行将某一分支机构经营的存款和贷款业务都划归另一分支机构经营管理的情况。这种情况下，因某一分支机构已获得总行授权有权经营管理另一分支机构的财产，故其对另一分支机构的贷款债权主张权利应当得到法律的保护。但实务中容易产生争议的是，某一支行是否可以基于其上级分行的授权，主张该分行另一下属支行的财产权利。最高法院在〔2004〕民二终字第202号二审民事判决书中认为，按照商业银行管理制度，上级分行有权行使下级支行的职能，在上级分行明确某一下级支行可以统一负责其他下级支行的不良资产清收管理的情况下，该支行可以主张其他支行的贷款债权。安徽高级法院在〔2002〕皖民二初字第03号一审民事判决中也持类似观点。上文曾指出，在商业银行内部，分行与支行存在分级管理关系，支行为分行的下属机构，但这种内部关系在现行立法状况下对外不具有对抗效力。上述案例裁决认为分行可以基于其内部管理关系，直接授权某一下级支行行使其他支行的财产权利，其实是直接认定这种内部分级管理关系具有对外对抗的效力了。笔者认为，在《商业银行》没有明确商业银行分支机构分级管理关系具有对外对抗效力的情形下，这一裁决观点在法律上欠缺依据。法院在处理类似争议时，应当审查分行授权其下属支行行使其他支行财产权利的行为，是否获得了总行的授权。 （四）分支行的贷款债权是否可以被纳入商业银行总行或其他分支行签订的最高额担保合同担保的债权范围，需视有无明确约定分支行的贷款债权是否可以被纳入商业银行总行或其他分支行签订的最高额担保合同担保的债权范围，本质上也属于商业法人内部多个主体主张分支机构财产权利的情形，但该问题对担保人利益影响较为突出，有必要单独予以分述。1.总行与担保人签订的最高额担保合同担保的债权如包含下级支行的贷款债权，应做特别约定内蒙古高院在〔2016〕内民再34号民事判决书中认为，根据案中事实，案中最高额抵押合同、最高额保证合同承诺对有关借款人对案中总行发生的借款承担最高额担保责任，虽然该等合同是以总行名义签订，但该等合同是为总行授权案中支行以总行名义签订，且最高额抵押合同登记后获得他项权利证书上记的抵押权人为支行，故案中担保人应当明知案中最高额抵押合同和最高额保证合同的债权人为支行而非总行，故案中支行在相应额度期间内发生对借款人发生的贷款债权应当被纳入前述最高额担保范围。由上可见，该案再审判决所以认定案中支行的贷款债权应当被纳入总行名义签订的最高抵押合同和最高额保证合同的担保范围，核心理由在于该等最高额抵押合同和最高额保证合同为支行根据总行的授权以总行名义签订，案中担保人明知担保行为的实际受益人为支行；该裁决没有简单的以支行系总行的分支机构，支行的贷款行为就属于总行贷款行为理由。笔者认为，内蒙古高院这一裁决理由的处理是较为稳妥的。与其他担保合同一样，最高额担保合同也是约定的担保人对债权人的单方面担保义务。《民法典》在保证合同对保证方式没有约定或约定不明时，改变《担保法》视为连带保证的规定，规定此时视为一般保证担保，修改重要理由就是基于担保合同约定的是担保人单方面担保义务，基于利益平衡原则，对当事人没有约定或规定不明的争议事项的认定采用有利于保证人的选择。类似的，对商业银行总行与担保人签订的最高额担保合同担保的债权是否包括商业银行分支机构自己名义对债务人发生的债权的判定，也应当参照有利于担保人的这一利益平衡原则处理。尽管商业银行分支机构的行为由总行承担责任，可以将分支机构行为最终认定为商业银行总行行为的一部分，总行对借款人的借款和分支行对借款人的借款都可以一样占用最高额担保的额度金额，但因总行和分支机构贷款管理能力的差异，总行借款和分支机构借款的担保责任发生的风险也会不同。总行对借款人资信审查能力也往往较强，风险控制能力水平也相对较高，相较与分支行发放的借款，总行发放的借款违约率也相对偏低，担保人承担担保责任的风险也相对偏低。所以，对担保人，其担保的债权是总行名义发生的债权还是其分支机构名义发生的债权，对担保责任的发生风险明显不同。所以将分支机构以自己名义发生的对借款人的贷款债权纳入总行与担保人约定的最高额担保的担保范围，有可能会加重担保人的担保负担，在没有特别约定的情形下，法律应当允许担保人合理的信赖其与总行签订的最高额担保合同仅包括以总行名义发生的贷款债权。事实上，通常情形下，最高额担保担保的债权范围也应当仅包括以债权人自己名义发生对债务人发生的债权。债权人有意将分支机构对债务人的债权纳入其与担保人签订的最高额担保担保的债权范围，应当对这种非常情形做特别约定，如此才符合法律诚信和平等原则。2.分行约定的最高额担保额度是否可以包含下级支行的贷款债权，应依据约定判断最高法院在〔2019〕最高法民申2138号民事裁定书中认为，案中分行和支行均为商业银行分支机构，在授权范围内依法开展业务，其民事责任由总行承担。但在业务经营上，分行、支行均以自己的名义从事民事活动，是相对独立的民事主体，各自民事活动中产生的法律关系不具有同一性，故支行的贷款债权不应当被列入分行与保证人签订的最高额保证合同担保的债权范围。最高法院在〔2019〕最高法民申5001号民事裁定书中也持类似观点，不同意将支行的贷款债权纳入分行与抵押人签订的最高额抵押合同担保的债权范围。但有地方法院持有与之对立的观点。湖南高级法院(2016)湘民终314号《民事判决书》中认为，商业银行分支机构各项业务的开展是通过上级行对下级行的逐级授权或转授权来实现的，下级行的各项民事活动所产生的权利义务，逐级构成上级行直至总行权利义务的一部分，故支行的贷款合同产生的贷款债权也构成其上级分行贷款债权的一部分，所以应当将案中支行的贷款债权列入其上级分行和担保人签订的最高额抵押合同担保债权的范围。笔者同意上述最高院两宗案例的结论，但理由与之有所不同。如上所述，与其他合同不同，担保合同约定的是担保人对债权人单方面的义务，因总行和分支行的贷款债权的担保风险可能存在差异，基于利益平衡原则，在当事人没有约定或约定不明时应当采取有利于担保人的做法，总行与担保人签订的最高额担保合同仅应包括总行名义对借款人发生的贷款债权，不能简单以分支行的贷款债权属于总行贷款债权为由将之纳入总行签订的最高额担保担保的债权范围。分行与支行均为商业银行的分支机构，其间的分级管理关系在现有法律规定下仅有内部约束力，对外没有对抗效力，没有理由将下属支行的贷款债权视为上级分行的贷款债权；且即便这种分级管理关系日后因新的法律规定具有了对外对抗的效力，也应当基于最高额担保合同担保人单方义务属性，在当事人没有约定或约定不明时采取有利于担保人的做法。考虑到上级分行和下级支行因风险管理能力的不同，各自贷款债权发生担保风险的不同，下属支行以自己名义对借款人发生的贷款债权不应当纳入上级分行与担保人签订的最高额担保的担保范围。上述湖南高院案例裁判理由以《商业银行法》22条“商业银行对其分支机构实行全行统一核算,统一调度资金,分级管理的财务制度。商业银行分支机构不具有法人资格,在总行授权范围内依法开展业务,其民事责任由总行承担”为据，认为商业银行从总行开始，直到基层支行，存在上级行向下级行的逐级授权关系，有关权利义务又从基层支行到总行，又存在由下级行向上级行逐级上转的关系。虽然该观点客观地反映了商业银行对分支机构的管理实际，但在现有法律规定下，如此解读《商业银行法》22条仍较为牵强，也没有考虑到担保合同的担保人单方义务属性以及上级分行和下级支行发放贷款的担保风险不同，说服力明显不足。3.某一分支机构约定的最高额担保额度，除非有特别约定，原则上不应当包含其他与其没有隶属关系的分支机构的贷款债权如上所述，商业银行总行与签订担保人签订最高额担保合同所担保的贷款债权仅应是以总行名义发生的贷款债权，分支行虽然在法律地位上附属于总行，但其以自己名义对同一借款人发生的贷款债权不应被保含在内；上级分行与下级支行虽然存在分级管理的隶属关系，但下级支行以自己名义对借款人发生的贷款债权也不应被包括在上级分行与担保人签订的最高额担保合同约定的担保债权范围内。基于举重明轻原则，商业银行没有分级管理隶属关系的分支机构之间更是相互独立的，商业银行某一分支机构与担保人签订的最高额担保合同担保的贷款债权，更不应包括与其没有下级隶属关系的其他分支机构的贷款债权。浙江绍兴中院在〔2016〕浙06民终4067号二审民事判决书中就认为，尽管案中某一支行曾为另一支行的下属网点，但其升级为支行后，就与其原上级支行同为相互独立的分支机构，其升级为支行后发放的贷款不应作为其上级支行的贷款，更不应被列入其上级支行签订的最高额保证合同的担保范围。综述上述，基于最高额担保合同担保人单方面义务的特殊属性，在没有明确约定的情形下，分支行的贷款债权不应当被纳入商业银行总行或其他分支行签订的最高额担保合同担保的债权范围，如此处理更符合法律诚信和公平原则。
四、结论
笔者建议，在《民法典》出台分支机构民事责任承担的二元选择新规下，宜结合商业银行的实际情况，以立法或司法解释的形式，明确商业银行总行对分支机构仅承担补充的民事责任。在目前立法尚未明确商业银行分支机构内部分级管理关系具有对外对抗效力的情形下，除应允许商业银行总行主张分支行的财产权利外，非经总行授权权，支行的财产权利不应允许被上级分行或其他支行直接主张；对涉及最高额担保的债权，为保护担保人的利益，除非存在明确约定，不能仅依据总行或上级分行与支行的关系，即将支行的相关债权纳入总行或上级分支行或其他支行的最高额担保合同的担保范围。
 

作者：祝文庭律师