- 咨询案例 -

B公司向A银行申请贷款，C公司对此次贷款提供保证担保。C公司为B公司控股的子公司，且为中外合资经营企业，仅设董事会。

 问题：
在C公司按章程规定提供董事会决议同意担保的前提下，其与A银行签订的保证合同的担保效力是否有效？


- 法律分析 -

C公司为其股东B公司的借款提供连带责任保证担保，依据《公司法》第十六条第二款规定须出具股东会决议，但由于C公司为中外合资经营企业，根据《公司法》第二百一十七条规定，有关外商投资法律另有规定的，适用其规定。
《中外合资经营企业法》第六条及《中外合资经营企业法实施条例》第三十条规定对于中外合资经营企业仅设置董事会且为企业最高权力机构,决定企业一切重大问题。但2020年1月1日施行的《外商投资法》和《外商投资法实施条例》废止了上述两部法律文件，同时《外商投资法》在第三十一条规定，外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则适用《公司法》等法律规定。但该法第四十二条规定该法施行后五年内可继续保留原企业组织形式等，具体实施办法由国务院规定。而国务院颁布的《外商投资法实施条例》第四十四条规定在外商投资法施行后5年内，可以依照《公司法》等法律的规定调整其组织形式、组织机构等，并依法办理变更登记，也可以继续保留原企业组织形式、组织机构等。
因此中外合资经营企业在《外商投资法》施行后五年内可继续保持董事会作为其最高权力机构。现C公司保留董事会作为公司最高权力机构不违反法律规定。司法实务中已有案例认可中外合资经营企业董事会作为公司最高权力机构，有权决定公司的重大事项，如上海市第二中级人民法院青岛银都投资控股有限公司、鼎晖湖畔有限公司与上海青晨置业有限公司、上海金源盛世控股有限公司公司决议撤销纠纷上诉案（【2019】沪02民终1340号）中法院即持类似观点。司法实务中也有案例认可《外商投资法》实施后的五年过渡期内，中外合资经营企业章程规定董事会为最高权力机构的，有权决定公司重大事项，如上海市浦东新区人民法院上海农村商业银行股份有限公司浦东分行与上海浩泽净水科技发展有限公司、陕西浩泽环保科技发展有限公司金融借款合同纠纷案（【2020】沪0115民初70316号）中，法院即认可过渡期内仍保留原组织形式的中外合资经营企业，其经董事会决议同意为其股东提供担保并签署的保证合同有效。综上所述，我们认为C公司提供董事会决议同意为股东提供担保，并与A银行签署的有关保证合同的效力，在不存在其他无效事由的情形下，有希望得到法院的支持。


- 天铎建议 -


在《外商投资法》施行后五年过渡期内，中外合资经营企业仍可保留董事会作为其最高权力机构，依据其董事会作出的对股东进行担保的决议，可以签订相关合同，此前有司法裁判对此也持支持认可态度。但由于现《公司法》及有关司法解释对中外合资经营企业的董事会能否作出对股东进行担保的决议没有明确的规定，因此建议银行咨询了解所在地区法院关于该事项的裁判观点，以充分保障担保合同的效力。

作者：杨昌伟律师